裁决概要：WTO上诉机构作出裁决，判定美国对进口自泰国和印度的暖水虾采取征收所谓的持续性保证金（EBR）措施，违法了反倾销协议。美国通过采取征收持续性保证金措施（EBR）以担保反倾销税的征收，此项措施（EBR）广受争议。上诉机构认为，该措施是与WTO规则不相一致的。但是上诉机构的裁决推理，仍为美国在未来要求其他进口商提供保证金留下隐患。

对此项裁决的评论：

在美国的朝前征税评估制度 (Retrospective Duty Assessment Systems )下，根据美国的反倾销命令规定，最终的反倾销税不是在货物进入美国的时候进行评估的。货物进入美国的时候，要求交纳一定的保证金，最终的关税由美国商务部进行的年度政府审查决定。在某些情况下，年度政府审查所作出的最终关税有可能相当程度地高于保证金。持续性保证金（EBR）是美国海关2004年增修的，旨在保证美国政府在最终估定的倾销幅度高于保证金的情况下，能够收到足额的关税。

对于泰国与印度质疑美国持续性保证金（EBR）措施与WTO规则的一致性问题，美国援用《1994年关税与贸易总协定》第六条的相关模糊注释，回应表示，该条款赋予WTO成员，“对未经最终裁决的可能存在倾销或补贴的情形，可以要求提供合理的现金保证金或其他形式的保证金以担保反倾销税或反补贴税的实现。”

在具有关键性意义的初裁中，上诉机构发现，在作出最终裁决的之前，可以要求提供担保，不仅仅限于原始调查。上诉机构同意美国“最终裁决”也包括美国朝前征税评估制度下，反倾销措施的政府审查。这就意味着，假如符合该注释的其他要求，即使在反倾销措施强制实施以后，持续性保证金措施（EBR）仍然可以被适用于进口货物。

在GATT第六条的注释中，另一个重要的要求就是，该担保必须是“合理的”。上诉机构对如何构成“合理的”担保的标准作了清晰的解释。采用了“两步法”，首先，进口成员须确定可能增加的倾销幅度，该幅度的增加将带来须担保的“重大额外债务”，并且确定该倾销幅度的行为必须基于合理的基础之上，同时必须提供足够的证据；该成员还须估定受到进口商影响的被拖欠的可能性。上诉机构强调，该担保必须“明显地反映，并且在合理的基础上，与可能产生的未付款或未征收税款的风险相当。

持续性保证金措施（EBR）在本案的适用并不符合这些标准。美国无法提供证据证明其有权对暖水虾采取持续性保证金措施（EBR），只是断言，根据历史数据，当时的反倾销税率在农产品/水产品案件中增加了38％。上诉机构认为，根据本案分析，农产品和水产品案件的倾销幅度总体上增加了38％并不足以证明暖水虾的倾销幅度可能增加。因此，本案中，持续性保证金措施（EBR）的适用是与WTO规则不相一致的。

虽然持续性保证金措施（EBR）在暖水虾案件中的适用违反了反倾销协议，但是上诉机构的论证，给美国在未来要求其他进口商提供担保留下隐患。依照本案的判例，美国由于证据不足败诉，美国商务部可能在未来的类似案件中推举出充分的证据表明持续性保证金措施（EBR）的适用是合理的。需要强调的是，上诉机构对要求征收合理的担保需要提供的证据，设置了相当严厉的标准。然而，假如美国能够提供符合这一严厉标准的证据，不排除美国仍会将持续性保证金措施（EBR）适用于以后的进口商。

要点分析：

1、背景：备受争议的措施――持续性保证金措施（EBR）

持续性保证金措施（EBR）是美国海关于2004年修订的，作为“持续性警戒…以保证征收所有的适当的反倾销和反补贴税”条款的一部分。2005年，美国海关对被征收反倾销税的进口暖水虾适用持续性保证金措施（EBR），导致要进入美国市场的暖水虾进口商要承担相当高额的担保金。暖水虾是唯一一种受到持续性保证金措施（EBR）规制的产品种类。

美国辩称，持续性保证金措施（EBR）与现金保证金相结合，是美国朝前征税评估制度下，保证反倾销税或反补贴税征收的必要措施。美国宣称，持续性保证金措施（EBR）是为了通过担保，保证反倾销调查开始至最终计算出反倾销税率的政府审查期间，全额征收可能增长的倾销幅度，以防止进口商拖欠增加的反倾销税。

2、争议要点——持续性保证金措施（EBR）

（1）“最终裁决”不仅限于原始调查

美国辩称，持续性保证金措施（EBR）的适用是与《1994年关税与贸易总协定》（GATT）和反倾销协议相一致的。理由是它与GATT的注释是相一致的，即，所谓的注释第六条，该条款部分内容如下：

在海关实务的其他案例中，对未经“最终裁决”的可能存在倾销或补贴的情形，合同一方可以要求提供合理的现金保证金或其他形式的保证金以担保反倾销税或反补贴税的实现

双方当事人对该条文中“最终裁决”这一术语的理解发生分歧。印度与泰国的立场是，认为该条文中的“最终裁决”是指原始调查结束所作出的决定，并依此征收反倾销税。而美国则辩称，“最终裁决”是指朝前征税评估制度下，由评估审查最终决定的应支付的反倾销税。上诉机构在这一要点上支持了美方的立场。

上诉机构强调，修订的注释提及的担保乃为保证反倾销税或反补贴税的支付所设。这里所提及的“为保证反倾销税或反补贴税的支付”是确定注释中所设定的时间跨度的关键，因为它揭示了该担保义务的履行所要保证的债务的本质。上诉机构论证如下：

该注释认可了WTO 成员具有征收合理担保金，以对抗不支付反倾销税或反补贴税的风险的权利。这一风险可能存在于原始调查期间，因此可以以征收保证金的形式采取临时措施以对抗风险的发生。在美国朝前征税评估制度下，这一风险可能同时存在于征收反倾销以后，原因是进口货物时所征收的数量可能与评估审查最后确定的债务数量不同。

上诉机构得出结论，“最终裁决”在注释中应包括朝前征税评估制度下，由评估审查最终决定的应支付的反倾销税。”

（2）倾销应是“可能存在的”，直至政府审查完毕

如上注释，该注释允许WTO成员对“可能存在”倾销或补贴的，要求提供保证金。专家组论证认为，在美国的朝前征税评估制度下，即使在反倾销命令发布以后，仍然存在“可能发生”的倾销。倾销的存在只有在评估审查进行之后，最终倾销税率作出评估时，尚得以确立。

上诉机构不同意专家组对此的论证。它认为，在美国的反倾销制度下，倾销的存在是在原始调查时就确定的。“在美国制度下，原始调查期间的不确定的仅仅是关于最终确定反倾销税的数量。而对于倾销的存在并不存在不确定性。”但上诉机构又解释，注释中的“倾销”应当包含倾销的存在与倾销的数量两个层面。因此，进行评估审查，进口报关清算之前，倾销的幅度仍然是不确定的，因此在这个意义上来说，到此，倾销仍是“未决的”。

因此，上诉机构得出结论，“注释准许了在实施反倾销税命令之后，最终裁决未决定倾销税率之前，征收合理的保证金。”

上诉机构据此又得出结论，“持续性保证金（EBR）的适用符合的注释规定的临时措施范围，也就是说，注释准许美国反倾销税命令实施后，要求征收保证金的行为。”

（3）上诉机构为确定“合理的”保证金设定标准

如前所述，注释准许征收“合理的”保证金，断定持续性保证金（EBR）的适用符合的注释规定的临时措施范围，上诉机构接下来考量的是，持续性保证金（EBR）适用于暖水虾是否构成“合理的”保证金。

上诉机构认为有必要通过“两步法”评估持续性保证金（EBR）的合理性：

第一步，进口成员须确定可能增加的倾销幅度，该幅度的增加将带来须担保的“重大额外债务”，并且确定该倾销幅度的行为必须基于合理的基础之上，同时必须提供足够的证据；第二步，该成员还须估定受到进口商影响的发生“被拖欠的可能性”。

上诉机构强调，该担保必须“明显地反映，并且在合理的基础上，与可能产生的未付款或未征收税款的风险相当。”同时强调，如果有相关证据证明，对“无需支付债务或拖欠债务的情形的”进口商征收保证金，明显是不合理的。此外，对进口商要求征收“超额”保证金的，该行为将转变为反倾销明确不允许的行为。

上诉机构因此同意专家组的意见，认为额外的保证金只有在一成员“在反倾销命令中恰当地确定了可能增加的反倾销税率”（而反倾销命令中确定的现金保证金不足以担保未决的相关反倾销税额）。上诉机构强调，成员同时需要确定可能增加的反倾销税的数量，以保证要求提供的保证金与可能额外增加的责任相当。个人进口商拖欠税款的风险是保证金合理性分析须考量的一个重要因素。上诉机构同意专家组的观点，认为“仅仅因为存在反倾销税率增加的可能性而要求提供额外的保证金是不合理的”，因为仅仅“可能”并不足以确定增加。

（4）对暖水虾采取持续性保证金措施（EBR）是“不合理”的。

上诉机构得出结论，持续性保证金措施（EBR）在本案的适用并不符合这些标准。美国无法提供证据证明其有权对暖水虾采取持续性保证金措施（EBR），只是断言，根据分析现实，当时的反倾销税率在农产品/水产品案件中增加了38％。上诉机构认为，根据本案分析，农产品和水产品案件的倾销幅度总体上增加了38％并不足以证明暖水虾的倾销幅度可能增加。因为没有满足“两步法”中的第一步的条件，上诉机构裁决，对暖水虾适用持续性保证金措施（EBR）不属于注释中所要求的“合理的”范畴。

反倾销协议第18.1条禁止一切违反《1994年关税与贸易总协定》的反倾销行为。上诉机构支持了专家组的结论：对暖水虾适用持续性保证金措施（EBR）违反了《反倾销协议》第18.1条，因为其与注释不相一致。

3、美国有关“必要性”的答辩被否决

《1994年关贸总协定》第20（d）条允许WTO成员，在特定的情况下，依照与《1994年关贸总协定》相一致的法律法规，采取必要的措施，为征收反倾销税提供担保。美国援引该条文抗辩持续性保证金是根据美国有关反倾销税评估的法律采取的保证税收的必要措施。

上诉机构否决了这一抗辩。理由是，美国没有论证暖水虾的倾销幅度“有可能急剧增加到超出现金保证金提供的担保，并造成重大附加债务的程度”。上诉机构得出结论：“因此，我们没有看到，采取持续性保证金措施（EBR），对实现最终确定的反倾销税或反补贴税的征收，有任何必要性。上诉机构最后裁决，依据《1994年关贸总协定》第20（d）条,针对暖水虾征收持续性保证金措施（EBR）是没有必要的。